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Testamentos abiertos sin Notario

Los testamentos abiertos especiales del Derecho común, que no imponen la declaración de voluntad ante Notario, son:
 a) El otorgado en inminente peligro de muerte;
 b) El testamento en caso de epidemia.

Evidentemente, la posibilidad de prescindir del Notario en esos dos supuestos no significa que, aunque concurran aquellas especiales circunstancias, el testamento abierto no pueda ser notarial. De hecho, los Notarios autorizan en muchas ocasiones testamentos de personas que fallecen muy poco después y que al otorgarlo están ya próximos a morir, en cuyo caso extreman su atención y diligencia con el fin de comprobar que el testador tiene la lucidez suficiente y obra libremente sin coacciones de ningún tipo. Lo que el Código permite es el otorgamiento de untestamento abierto en inminente peligro de muerte o en caso de epidemia soslayando al Notario, y bastando, para su validez, que se cumplan los requisitos previstos en los artículos 700 y ss. CCiv.
Testamento otorgado en inminente peligro de muerte
Establece el art. 700 CCiv que si el testador se hallare en inminente peligro de muerte, puede el testamento otorgarse ante cinco testigos idóneos sin Notario.
Dos problemas se plantean esencialmente en esta forma de testar:

  • Qué se entiende por inminente peligro de muerte.

La jurisprudencia ha sido muy rigurosa. No basta que el testador esté gravemente enfermo, sino que es preciso que se halle en una situación urgente, inmediata y extrema que haga temer un próximo y fatal desenlace. Si no se consigue demostrar la inminencia del peligro de muerte el testamento otorgado conforme al art. 700 CCiv será nulo, aunque los testigos hayan creído de buena fe que el testador se moría, puesto que es al tribunal, en caso de que el testamento se impugne, naturalmente, al que corresponde apreciar si se estaba o no en el caso de salvedad.

  • Si es necesario que racionalmente no sea posible recabar la intervención de un Notario hábil.

La jurisprudencia es muy severa y sólo reconoce validez a este testamento si se prueba que dadas las circunstancias del caso fuese racionalmente previsible la imposibilidad material de encontrar un Notario o de que éste llegase a tiempo (STS de 4 de octubre de 1957), mientras que más tarde se flexibilizó (STS de 2 de julio de 1977), puesto que si el caso es única y exclusivamente para aquellos momentos en que el estado del testador es de tal gravedad que se pierde toda esperanza de salvación, no hay lugar a que se pueda acudir en búsqueda del Notario, siendo suficiente la prueba de que no pudo encontrarse Notario o era difícil obtener su concurrencia. Lo conveniente es que el testamento manifieste el motivo que impide la intervención de Notario.

La concurrencia de los cinco testigos idóneos es absolutamente esencial, habiéndose establecido cuándo se produce la habilidad en cuanto a los que pueden concurrir al testamento abierto notarial. Si no se mencionan, aun cuando luego se alegue que asistieron cinco, el testamento es nulo. No está prohibido que presencien el otorgamiento otras personas además de los testigos (STS de 8 de febrero de 1963).

Testamento otorgado en caso de epidemia

En caso de epidemia, conforme al art. 701 CCiv, puede igualmente otorgarse testamento sin intervención de Notario ante tres testigos mayores de dieciséis años.
Bastará pues, la concurrencia de tres testigos mayores de dieciséis años, siendo así que la regla general es que los testigos han de ser mayores de edad, y la doctrina estima que ni es necesario que haya una declaración oficial sobre la existencia de un estado de epidemia, ni es necesario demostrar que no se pudo contar con la intervención de Notario.

Requisitos comunes
En términos generales, es preciso que el testador manifieste claramente su voluntad a los testigos, y que no haya duda razonable de que quiere otorgar testamento. ".
Según el art. 702 CCiv , el testamento debe escribirse, pareciendo, a tenor de lo que sigue diciendo el precepto, por uno de los testigos, siempre que sea posible. No siéndolo, el testamento valdrá, aunque los testigos no sepan escribir Caducidad.

Los testamentos otorgados en inminente peligro de muerte o en caso de epidemia están sujetos a un plazo de caducidad de los dos meses desde que el testador salió del inminente peligro de muerte, o de cesar la epidemia, y siempre que el testador no haya fallecido, claro está.

Protocolización.

Asimismo, y aunque el testador hubiere fallecido dentro del plazo de caducidad, el testamento queda ineficaz si dentro de los tres mesessiguientes al fallecimiento no se acude ante tribunal competente para que se eleve a escritura pública y se protocolice.


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