Me he referido a las Sentencias del Supremo de 12 a 14 de junio con anterioridad por haber sido protagonistas de nuestra actividad jurídica en el año judicial que nos deja. Me permitieron una relectura de las mismas las posteriores Sentencias de la jurisprudencia menor, destacando, por lo didáctica, la excelente Sentencia del Juzgado Mercantil de Alicante 40/2023, de 1 de septiembre. Especialmente relevante ha sido, sin duda, la aplicación de la presunción judicial del daño (artículo 386 CC), que no es otra cosa que la imposición de las normas del raciocinio humano frente a la estrategia de la negación insustancial y el silencio como técnica procesal cuando la realidad te obliga a hablar y probar. La duración, envergadura y contenido de la infracción evidencian el sobreprecio impuesto al comprador a falta de otra explicación plausible a cargo del demandado. Y es que la “alta exposición al riesgo de elevadas sanciones”, “carecería de lógica en ausencia de todo beneficio (STS 12-14 de junio de 2023)”. Ahora bien, esa otra explicación no debe ser una mera hipótesis teórica, sino que debe tener una base fáctica y probatoria, “so pena de convertir la teoría del no daño en un mero ejercicio teórico desligado de la realidad (SJMV 40/2023)” y, todo ello, sin caer en la trampa de las explicaciones prospectivas, esto es, exigiendo datos y pruebas pertenecientes a la etapa que constituye objeto del procedimiento, porque de ser cierta su explicación, las tendrían. Y una vez probado el daño, el Supremo vuelve a rechazar la mera crítica destructiva del informe pericial del demandante, debiendo el infractor presentar una cuantificación alternativa, a falta de la cual, no se podrá dar ningún valor al informe pericial del demandado.
Son muchos los párrafos destacables de la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Alicante, con la que humildemente comparto su interpretación de la doctrina del Supremo, pero especialmente esclarecedores me parecen los referentes a (i) los dos niveles probatorios relativos, en primer lugar, a la prueba de la existencia del daño y, con posterioridad, su cuantía, (ii) la conexión entre la carga de la prueba y el estándar probatorio, con la realidad enjuiciada y (iii) la referencia a la prohibición de apropiarse de beneficios ilícitos Respectivamente son los párrafos 149, 154 y 161 que a continuación reproduzco:
– “149. En esencia, el Tribunal Supremo está reconociendo que, ante una situación de infracción del Derecho de la Competencia, existen dos estadios de valoración. El primero es puramente binario. El segundo es de grado. En cuanto al primer nivel, se trata de determinar si el efecto del cártel en términos de daño es positivo o negativo. Esto es, si el cártel causó daño o no causó daño. En segundo lugar, se trata de cuantificar el daño. De esta forma, en el caso de que la parte actora haya acreditado suficientemente (haya superado el estándar) que la conducta causó un daño, la parte demandada no se puede limitar a cuestionar aquella cuantificación, debe ofrecer una cuantificación alternativa mejor fundada, esto es, debe ofrecer una hipótesis causal alternativa mejor fundada. Como decimos, el primer estadio es puramente binario. Daño positivo / daño negativo. El segundo es gradual puesto que se tratará de determinar la cuantificación concreta. Cuestión distinta es que ambas posiciones puedan ser mantenidas al mismo tiempo. Esto es, que el infractor pueda aportar un primer informe de daño negativo o teoría de daño cero y al mismo tiempo una cuantificación alternativa. Mucho se ha discutido al respecto y lo consideraremos con posterioridad.”
– “154. La carga de la prueba y el estándar probatorio no pueden establecerse en el vacío, ajenos a aspectos tales como el tipo de acción ejercitada, la naturaleza de la infracción, el carácter del perjudicado, su posición relativa respecto del infractor, la cuantía reclamada y las facilidades procesales existentes. Las más relevantes, en lo que aquí importan, son las siguientes:
a) nos encontramos ante un cártel «hard-core» (secreto) de carácter paneuropeo de 14 años de duración;
b) el daño causado se encuentra fuertemente atomizado, con miles de perjudicados a lo largo y ancho del mercado español;
b) los perjudicados son principalmente autónomos y PYMEs. En el presente caso, todas las acciones son ejercitadas por titulares de camiones; esto es, operadores económicos con escaso poder de mercado.
c) la posición relativa del perjudicado respecto del infractor es de total asimetría. Podríamos decir que se encuentran en polos opuestos. En el presente caso, el titular de uno o dos camiones se enfrenta a un fabricante de camiones integrado en un mercado oligopolista y con recursos de defensa que exceden con mucho de lo mínimamente alcanzable por el camionero.
d) las acciones ejercitadas son acciones follow-on
d) El derecho español carece de un verdadero sistema de acciones colectivas.
155. Dicho lo anterior, la determinación del daño no es una operación lógico-matemática, sino lógico-jurídica. Y como tal, es necesario tener en cuenta los postulados normativos que subyacen al Derecho de daños en el ámbito concreto en el que se va a aplicar.”
– “161. Nuestro propio Tribunal Supremo ha considerado los beneficios obtenidos por el infractor en la STS, Sala1ª, de 7 de noviembre de 2013, al tiempo de combatir el argumento de que los perjudicados podían haber obtenido el azúcar a precios más baratos si hubieran acudido al mercado internacional: Incluso de ser cierto que algunos de los demandantes, si hubieran sido más sagaces, hubieran podido aumentar las importaciones de azúcar, no es razonable que se permita a quien realizó una conducta anticompetitiva que le reportó beneficios y que causó daños a otros intervinientes en el mercado, retener los beneficios ilícitamente obtenidos con base en el argumento de que los perjudicados podrían haber actuado más inteligentemente para mitigar los daños derivados de la conducta anticompetitiva del infractor”
Como abogada litigante, me gustaría ver pronto estas magnificas reflexiones y conclusiones en otros ámbitos que, por su naturaleza y asimetría, lo exigen. Y todo ello, sin esperar a que una Directiva recoja la presunción, mientras que los infractores se pasean por los Tribunales negando la mayor sin el mayor pudor, explicación, ni carga procesal.
